표정옥(아이교육연구소)대표,부동산중개업법 판례

제1편 공인중개사법령

제1장 총칙
판례 ㅡ 알선 중개를 업으로 한다 함의 의미및 판단기준
부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 알선 중개를 업으로 한다 함은 반복 계속하여 영업으로 알선 중개를 하는것을 의미한다고 해석하여야 할것이므로 알선 중개를 업으로 하였는지의 여부는 알선 중개행위의 반복 계속 영업성등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모 횟수 기간 태양등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할것인즉 우연한 기회에 단 1회 건물전세계약의 중개를 하고 수수료를 받은 사실만으로는 알선 중개를 업으로 할것이라고 볼수 없다.

 

판례 상가권리금은 중개대상물이 아니다.
영업용 건물의 영업시설, 비품등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상 이점등 무형의 재산적 가치의 양도는 법 제3조 법 시행령 제2ㅈ에서 정한 중개대상물이라 할수 없으므로 이런 유 무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 권리금을 수수하도록 중개한것은 법의 적용대상인 중개가 아니라고 할것이다. 따라서 법상의 수수료 한도에 관한 규정도 적용되지 않는다 할것이다.

 

판례 ㅡ 공인중개사자격시험 불합격처분 취소소송
부동산중개업법 제2조 제1호는 부동산중개업법상의 중개는 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매 교환 임대차 기타 권리의 득실 변경에 관한 행위를 알선하는것을 말한다고 규정하고 있고 같은 법 제3조 같은 법 시행령 제2조는 중개대상물의 범위를 토지, 건물 기타 토지의 정착물, 기타 대통령령이 정하는 재산권및 물건(입목에 관한 법률에 의한 입목, 광업재단저당법에 의한 광업재단, 공장저당법에 의한 공장재단)으로 규정하고 있는바, 그렇다면 부동산을 포함한 부동산중개업법 제3조 각호의 중개대상물에 관한 재산권으로서 일신전속적인 권리가 아니어서 양도나 대여등이 가능한 권리는 모두 위 문제에서 말하는 부동산중개대상권리에 해당된다고 할것이다.

 

판례 ㅡ 기타 권리의 범위에 관한 판례
부동산중개업법 제2조 제2호에서 말하는 기타권리에는 저당권등 담보물권도 포함되고, 따라서 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 저당권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 경우에는 같은법 제2조 제2호가 정의하는 중개업에 해당하고, 그 행위가 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다하여 달리 볼것도 아니다.

 

 

 

제2장 공인중개사

 

판례 ㅡ 시험문제 출제오류에 관한 소의 대상에 대한 판례
인천광역시장이 이 사건 불합격처분을 하였다 하더라도 이 사건 시험의 주관처는 건설교통부로서 시험문제 출제및 모범답안 작성, 합격점수결정등을 건설교통부에서 시행하였으므로 이 사건 소의 다툼사항인 시험문제 출제의 오류에 관한 문제는 건설교통부장관을 상대로 하여야 하는 것이어서 인천광역시장을 상대로 한 이 사건 소는 부적합하다는 항변에 대해서 법원은 다음과 같이 판시하고 있다. "이 사건 시험에 있어서 비록 시험의 계획과 중요부분의 주관을 건설교통부에서 하였다 하더라도 시험의 대외적인 합격 여부 처분행위의 주체는 어디까지나 인천광역시장이라고 할것이므로 원고들이 이 사건 소에서 불합격처분의 위법사유로 주장하는 사유가 무엇이든간에 피고는 처분청으로서 적법한 피고라고 할것이어서 피고의 항변은 이유없다.

 

제3장 중개업등록및 결격사유

 

판례 ㅡ 부동산중개사무소 개설등록신청 반려처분 취소
1. 원고(변호사)의 주장 ㅡ 부동산중개업법 제4조 제1항, 제4장, 같은법 시행령 제5조 단서에 의하면 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할수 있는 경우에는 부동산중개사무소 개설등록을 할수 있도록 규정하고 있으며, 한편 변호사법 제3조(변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 공공기관의 위촉등에 의하여 소송에 관한 행위및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반법률사무를 행함을 그 직무로 한함)는 변호사의 직무로서 일반 법률사무를 규정하고 있는바, 변호사법 제3조에 규정된 일반 법률사무에는 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함되므로, 변호사인 원고는 부동산중개업 시행령 제5조 단서에 의하여 부동산중개사무소 개설등록을 할수 있음에도 등록을 불허한 피고(등록관청)의 처분은 위법이므로 취소되어야 한다.
2. 법원의 판단
(1) 변호사법 제3조에 규정된 일반 법률사무라 함은 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계를 발생시키는 안건에 대하여 법률상의 효과를 발생 변경 또는 보전하는 사항을 처리하는것으로서 소송에 관한 행위와 행정처분의 청구에 관한 대리행위 외의 법률문제에 관하여 구술상담, 서면감정, 문서작성, 사무대리 기타의 방법으로 당사자를 조력하는 것을 말하고, 그 직무유형으로는 (ㄱ) 법률상담, (ㄴ) 법률고문, (ㄷ) 감정, (ㄹ) 화해 중재 조정, (ㅁ) 법률문서작성을 들수 있다.
이에 반하여 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 중개라 함은 앞서 본바와 같이 매매 교환 임대차 기타 권리의 득실 변경에 관한 법률행위의 당사자 쌍방과 교섭하여 그들간에 법률행위가 성립되도록 조력하는 사실행위를 말하고, 이와같은 중개를 영업으로 하는 중개업자는 사실행위인 중개행위만을 할수 있을뿐이므로, 특별한 사정이 없는한, 당사자를 대리하거나 중개한 법률행위에 관하여 당사자를 위한 지급 기타의 이행을 받을 권한이 없고, 중개의 대상이 되는 매매 교환 임대차 기타 권리의 득실 변경에 관한 행위자체는 중개업자가 아닌 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 이루어지며, 이와같은 법률행위의 과정에서 법률상의 권리의무관계의 득실 변경에 관한 분쟁이나 의문 역시 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 해결되고, 단지 중개업자는 위와 같은 거래 당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행할뿐이다. (다만, 부동산중개업자가 부동산중개와 관련하여 매매계약서등을 작성하거나 중개대상물에 대한 화인 설명을 하기도 하나, 위 계약서 작성행위는 거래당사자를 대리하여 법률문서를 작성하는 것이 아니라 거래행위의 입회인 내지 중개인으로서 법률행위가 성립되었음을 증명하기 위해 작성하는 사실행위에 불과하고, 부동산중개업자의 중개대상물에 대한 확인 설명의 내용은 권리관계및 법령상의 제한등을 검토하여 확인하여 주는 것으로 이루어지는 사실행위로서 법률사무라고 보기 어려움).
[2] 또한 부동산 중개업자는 거래의 일방당사자로부터 둥개의로를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 쌍방당사자로부터 둥개의로를 받은 경우에도 중개대상물의 매매 교환 인대차 기타 권리의 득실 변경에 관한 행위를 알선할수 있는 반면, 변호사는 변호사법 제31조에 의하여 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건이나 수임하고 있는 사건의 상대방이 위힘하는 사건에 관하여 그 직무를 행할수 없는바, 만약 변호사법 소정의 일반법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 본다면, 변호사가 부동산중개사무소 개설등록을 마치고 부동산중개업법에 따라 거래의 쌍방 당사자로부터 적법하게 중개의뢰를 받아 법률행위를 알선하는 경우 변호사법 제31조(수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건등에 대해서는 수임을 제한함)에 위반되는 결과가 초래된다.
[3] 위와같은 변호사법 및 부동산중개업법의 규정취지를 종합하여 보면, 변호사법 소정의 일반법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 볼수는 없다고 할것이다.
[4] 따라서 변호사법 제3조의 규정이 변호사인 원고에게 부동산중개업을 할수 있도록 허용하는 법률의 규정이라고는 할수 없고, 달리 원고에게 부동산중개업을 할수 있도록 허용한 다른 법률의 ㄱ정도 없으므로, 변호사에 대해 등록을 불허한 처분은 적법하다.
유권해석
질의 : 조카가 소유하면서 운영하는 광고기획사의 사무실(오피스텔)에서 일부 공간을 무상으로 얻어(책상 하나정도) 사무소 개설이 가능한지요
답변 : 부동산중개사무소 개설등록을 하고자 하는자는 개설등곡시 사무소의 확보를 증명하는 서류를 제울하도록 되어 있으며, 다른 업종을 하고있는 사무실의 공동사용 여부는 중개업법에서 제한을 두고있지 않으므로 이미 영업하고 있는 업종을 다루는 관련법의 규졍을 따라야 할것입니다.

 

제4장 중개업무

 

유권해석 ㅡ 중개업자의 겸업가능에 대한 건설교통부 회시샤례
1. 일반기업체에 근무하고 있는 자가 퇴직을 하고 월 1,2회정도 방문하는 중장비대여업을 하면서 중개업을 영위할수 있는지 여부에 대해 건설교통부에서는 다음과 같이 회시하고 있다. ㅡ 부동산중개업법령상 중개업자의 타 직업 겸업금지에 대한 특별한 규정은 없으나 중대럽자는 전문직업인으로서 품위를 유지하고 중개업에 전념하여야 한다. 따라서 중개업자의 타 직업 겸업가능여부를 임의적으로 판단하기는 곤란하나 부동산중개업법 제16조및 제17조의 규정에 의한 중개대상물 확인 설명및 거래계약서 작서잋 서명 날인등 주요한 중개행위를 본인이 직접적으로 주도하여 수행할수 있다면 중개업허가가 가능할것으로 사료된다. 아울러 정규적으로 갑종근로소득세를 납부한 실적이 있는 중대럽자에 대하여 중개업허가증 또는 공인중개사자격증의 대여 여부를 조사하여 위와 같은 주요한 중개행위를 중개보조원등 타인으로 하여금 수행토록 하였을 경우에는 위법조치하고 있다.

 

2. 중개업자인 자가 중대업 사무소근처의 야간 경비원으로 근무한 관계로 갑종근로소득세를 납수한 실적이 있어 허가관청에서 청문을 받고 본인이 중대업영업을 직접 운영하였음을 소명하였을 경우 위법성 여부 ㅡ 부동산중개업자중에서 갑종근로소득세를 납부한 실적이 있는 자는 타인에게 중개업허가증 또는 공인중개사 자격증을 양도 대여하였을 가능성이 있는 것으로 볼수 있으나, 위의 경우와 같이 야간경비원등으로 근무함으로써 갑근세를 납부한 실적이 있다 하더라도 타인에게 허가증을 대여 또는 양도하지 않고 본인이 중개업영엄을 직접 영위하였고 기타 법령을 위반한 사실이 없다면 허가관청으로부터 행정처분등 불이익을 받는 일이 없을 것이다.

 

3. 현재 아파트 관리소장을 하고있는 자가 중개업을 영위할수 있는지에 대해서는 다음과 같이 회시하고 있다. ㅡ 중개행위를 하고자 하는자는 일정한 자격요건(공인중개사)이외에도 부동산중개업법이 정하는 허가기준을 갖추어 관할 시장 군수 구청장의 허가(중개업의 허가)를 받아야 하며 중개업자는 전문직업인으로서 중개대상물의 확인 설명과 거래계약서의 작성및 서명 날인등 주요한 중개행위를 본인이 직접적으로 주도 수행하여야 하므로 정규적으로 근무하여야 하는 다른 직업에 종사하면서 중개업을 영위할수는 없다.
판례 ㅡ 중개사무소의 판단기준
1. 부동산중개업법 제4조에 따라 1개의 중개사무소를 개설 등록한 중개업자가 그 외에 다른 중개사무소를 설치하는것은 같은 법 제11조 제1항에 의하여 금지된다고 할것인데, 여기에서 설치가 금지되는 다른 중개사무소는 같은법 제4조 제4항, 같은법 시행령 제5조 제1호에 규정된 중개사무소 개설 등록의 기준을 갖춘 중개사무소에 국한되는것이 아니며 그러한 기준을 갖추지 못한 중개사무소도 포함된다고 할것이므로, 1개의 중개사무소를 개설 등록한 중개업자가 다른 중개사무소를 두는 경우 그 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이 아니라고 하더라도 중개업을 영위하는 사무소에 해당하는 한 같은 법 제11조 제1항 위반죄가 성립한다.
2, 1개의 중개사무소를 개설 등록한 중개업자가 아파트 분양권의 전매및 상담 홍보를 하기위하여 모델하우스앞 보도상에 설치한 1평 정도의 돔형 천막이 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물은 아니라고 하더라도, 중개사무소임을 인식할수 있는 표시가 되어있을뿐만 아니라 외부와 차단되고 사무집기가 갖추어져 있어 중개업을 영위할수 있는 독립된 공간및 시설이 확보되어 있으므로 중개업을 영위하기 위한 사무소, 즉 중개사무소에 해당한다고 할것이고, 따라서 위 중개업자는 기존에 개설 등록한 중개사무소외에 다른 중개사무소를 둔것이므로 부동산 중개업법 제11조 제1항 위반죄의 죄책을 면할수 없다.

 

판례
1. 확인 설명의무를 게을리하여 매매계약이 해제된 경우의 책임 ㅡ 매매계약이 중개업자의 중개대상물 확인 설명의무를 게을리한 과실로 인하여 성립되었다가 그 후 해제된 경우, 중개업자는 매수인으로부터 매매중개행위에 대한 수수료를 받을수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고, 또 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
2. 확인 설명의무가 무상의 중개행위에도 적용되는지 여부 ㅡ (구)부동산중개업법 제17조 제1항은 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태 입지 권리관계 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 정확하게 설명하여야 한다고 규정하고, 같은법 제19조 제1항은, 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 부동산중개계약에 따른 중개업자의 확인 설명의무와 이에 위반한 경우의 손해배상의무는, 이와 성질이 유사한 민법상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는점과 부동산중개업법이 위 조항의 적용범위를 특별히 제한하지 않고있는점 등에 비추어 볼때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는것이 아니다.

 

제5장 중개업자의 의무
유권해석
질의 : 한쪽 팔과 다리가 마비된 장애자인 중개업자가 처를 중개보조원으로 고용하고, 중개보조원이 중개대상물에 대하여 확인 설명하고 계약서를 작성하는것이 허가증 대여에 해당되는지
답변 : 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 중개대상물에 대한 확인 설명과 거래계약서를 작성하고 서명 날인하는등 일련의 중개행위를 주도적으로 수행하여야 하며, 질의의 경우와 같이 중개업자가 일련의 중개행위를 주도적으로 수행하고 단지 중개보조원이 거래계약서를 작성하는등의 대필행위만 하였다면 허가증의 대여에 해당된다고 하기는 곤란할 것이나, 중개업자는 사실상 중개업에 종사하지 않고 중개보조원이 중개업자의 등록인장을 사용하여 날인하는등 업무를 일임받아 처리한다면 허가증 대여에 해당된다고 할수있다.
판례
1. 분양권 매매중개가 부동산의 분양과 관련있는 증서등의 매매를 알선 중개하는 행위에 해당하는지 여부의 판례 ㅡ중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할수없고, 장래 건축될 건물을 포함한다 할것이므로 아파트의 특정 동 호수에 대한 피분양자로 선정된 당첨권(분양권)에 대한 매매를 중개하는 행위는 부동산중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 중개업자의 금지행위를 규정한 같은법 제15조 제4호 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서등의 매매를 중개한 것으로 볼수 없다고 판단된다.
2. 분양권전매는 부동산의 분양과 관련있는 증서등의 매매를 알선 중개하는 행위에 해당하지 않는다는 판례 ㅡ 형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 부동산중개업법 제15조 제4호의 증서등에 증서의 존재형태가 전혀다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할수 없고 따라서 아파트 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은법조 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서등의 매매를 알선 중개하는 행위에 해당한다고 볼수없다.
3. 매각조건 등이 인쇄된 분양계약서의 성질 ㅡ 상가 전부를 매도할때 하용하려고 매각조건등을 기재하여 인쇄해 좋은 양식에 매매대금과 지급기일등 해당사항을 기재한 분양계약서는 상가의 매매계약서일뿐 부동산중개업법 제15조 제4호 소정의 부동산 임대 분양등과 관련이 있는 증서라고 볼수 없다.
4. 입주권이 건물에 해당하는지 여부 판례 ㅡ 특정한 아파트에 입주할 수있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될수 있는 지위를 가리키는데에 불과한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다.
판례
1. 다른 중개업자의 중개로 부동산중개업자와 당사자 사이에 이루어지는 거래행위가 직접거래에 해당하는지 여부의 판례 ㅡ 중개업자가 매도인으로부터 매도중개의뢰를 받은 다른 중개업자의 중개로 부동산을 매수하여, 매수중개의뢰를 받은 또 다른 중개업자의 중개로 매도한 경우 부동산중개업법 제15조 제5호에 해당하지 아니한다.
2. 중개인과 중개의뢰인의 직접거래 행위를 금지하는 부동산중개업법 제15조 제5호의 규정을 적용하기 위한 요건및 직접거래의 의미 ㅡ 부동산중개업법 제15조 제5호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인을부터 중개의뢰를 받았다는점이 전제되어야만 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 직접거래란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매 교환 임대차등과 같은 권리듸 득실 변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다. 중개인이 토지 소유자와 사이에 중개인 자신의 비용으로 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 토지중 일부를 중개인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 토지의 소유자에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확젇적인 금원을 지급하고 그로인한 손익은 중개인에게 귀속시키기로 하는 약정을 한 경우, 이는 단순한 중개의뢰 약정이 아니라 위임및 도급의 복합적인 성격을 가지는 약정으로서, 중개인이 토지 소유자로부터 토지에 관한 중개의로를 맏았다고 할수 없으며, 토지에 대한 권리의 득실 변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되었다고 보기도 어렵다.

 

 

판례 ㅡ 공제제도의 의의 부동산중개업법 제19조 제3항, 제35조의 2에 근거하여 전국부동산중개업협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도로 보아야 할것이므로, 그 공제약관에 공제가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의 중과실로 인한 보험사고의 경우 보헙자의 면책을 규정한 상법 제659조의 취지에 어긋난다고 볼수 없다. 판례 ㅡ 명의대여책임 공인중개사가 자기 이름으로 영업허가를 받아 소외인과 중개업을 공동경영하기로 한후 그 허가절차나 운영에 일체 관여하지 아니하여 소외인이 독단으로 영업하던중 중개의뢰인에게 피고를 사칭하여 건물매수를 권유하여 그를 피고로 오인한 중개의뢰인으로부터 계약금으로 지급할 금원을 보관받았으나 그 매수목적을 달성할수 없게 되었다면, 공인중개사는 소외인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할것을 허락하였다 할것이므로, 자기를 영업주로 오인하여 거래한 중개의뢰인에 대하여 상법 제24조에 따라 소외인과 연대하여 위 보관금을 반환할 책임이 있다. 구 부동산중개업법 제19조 제2항 소정의 중개행위 해당여부의 판단기준등 [1] 구 부동산중개업법 제19조 제2항 소정의 중개행위 해당여부의 판단기준 ㅡ 부동산중개업법 제2조 제1호는 중개라함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매 교환 임대차 기타권리의 득실 변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고, 구 부동산중개업법 제19조 제2항은 중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서 어떤 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.[2] 중개업자인 갑이 자신의 사무소를 을의 중개행위의 장소로 제공하여 을이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한후 이를 횡령한 경우, 갑은 구 부동산중개업법 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례 판례 ㅡ 공제금 청구사건 부동산중개업법 제19조 제1항 제3항의 규정에 의하여 피고가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무 불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도이므로, 부동산중개업자인 공제가입자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 그 중개의뢰인은 중개업자와 피고 사이에 체결된 공제계약에 따라 타인을 위한 손해보험계약의 피보험자와 같은 지위에서 직접 피고인에게 공제금의 지급을 청구할수 있다. 또한 피고가 운영하는 공제사업은 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질에 있어서 상호보험과 유사한 것이므로 중개의뢰인이 공제사업자에 대하여 갖는 공제금청구권의 소멸시효에 관하여도 상법 제664조의 규정을 유추적용하여 상법 제662조의 단기소멸시효에 관한 규정을 준용하여야 하고 공제금청구권은 공제사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 공제사고가 발생한때로부터 진행된다.

 

 

제6장 중개업자의 보수

 

판례

 

1. 매매계약 성립에 결정적 기여를 한 중개업자의 보수청구권 매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유없이 매매계약서작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따른 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다.

 

2. 중개업자를 배제한 직접 거래시 수수료 청구권 ㅡ 중개인의 부동산중개활동이 쌍방의 제시가격 차이로 일시 중단된 상태에서 중개외뢰인들이 직접 만나 절충끝에 매매계약을 체결하였더라도 중개인은 민법 제686조 제673조의 취지및 거래상의 신의칙에 비추어 그 중개활동에 상응한 보수를 청구할수 있고, 나아가 그 보수액은 당초 약정액(그 정함이 없는 경우에는 조례상의 중개료 한도액)과 중개인이 중개에 소요한 기간및 그 노력의 정도, 계약의 성립으로 중개의뢰자가 얻게된 이익들의 제반사정을 참작하여 정할것이다.

 

판례 ㅡ 아파트 분양권 매매중개에서 중개업자의 보수

 

분양권의 경우 동 호수가 특정된 아파트 분양권으로 법 제3조 제2호의 중개대상물중 건물의 매매를 중개한 것으로 보게되고, 그 거래가액이 6억원에 미치지 못하므로 위 조례에서 정한 중개대상물중 일반주택을 중개한것으로 해석할수밖에 없다고 판단하였는바, 윈심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 법리오해등의 위법이 없다. 조례에서는 거래가액을 기준으로 수수료율을 곱하여 수수료 한도액을 산정하는것으로 되어 있는데 이 사건과 같이 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우에 있어서 거래가액이라 함은 당사자가 거래당시 수수하게 되는 총 대금(즉, 통상적으로 계약금, 기 납부한 중도금, 프리미엄을 합한 금액일것이다)을 거래가액이라고 보아야 할것이므로, 이와달리 장차 건물이 완성되었을 경우를 상정하여 총 분양대금과 프리미엄을 합산한 금액으로 거래가액을 산정하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일수 없다.

 

제7장 지도*감독등

 

판례 ㅡ 업무정지처분

 

광진구 행정처분규칙에서 정한 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한것에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 기소하는 효력이 있는것이 아니므로 이 사건 처분과 같이 업무정지처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적및 이에 따르는 제반사정등을 객관적으로 판단하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다. 원고가 법정 수수료를 초과하여 받은 위 금품의 액수가 그리크지 아니한점, 원고가 이 사건처분 당시까지 수수료를 초과하는 금품을 수령하였다는 이유로 행정처분을 받은 전력이 없는점, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 6월동안 업무를 영위하지 못할경우 상당한 경제적 손실을 입게 될것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여보면 피고가 원고의 위와같은 위반사실에 대하여 위 광진구 행정처분규칙 제4조 소정의 처분기준을 그대로 적용하여 원고에게 6월의 업무정지를 명한 이 사건 처분은 그로 인하여 유지하고자 하는 공익목적을 감안한다고 하더라도, 원고의 위반정도와 원고가 입게 될 불이익에 비하여 지나치게 가혹한것이라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할것이다.

 

제8장 공인중개사협회
제9장 보칙
제10장 벌칙
제11장 매수신청대리인등록규칙*예규
제2편 중개실무
제1장 부동산중개실무 총설
제2장 중개의뢰접수
판례 ㅡ 부동산중개계약의 성질
서울고등법원은 공인중개사 불합격처분 취소사건과 관련하여 부동산중개계약의 성질중 쌍무계약 여부에 대해 다음과 같이 판시하고 있다. ".....부동산중개계약은 비록 유상계약이지만 계약의 체결에 의하여 급부와 반대급부에 대하여 강제적 이행청구권이 발생하지 않는다는 점에서 순수한 쌍무계약이라고는 말할수 없다. 그러나 중개업자의 급부가 의뢰인의 마음에 들어 거래가 성립할때에는 중개업자의 진력에 대하여는 보수를 지불할 의무를 발생시킴과 동시에 중개업자도 그 진력에 당하여 신의칙에 따를 의무가 있는점에서 볼때는 쌍무계약이라고 말할수 있다. 그러므로 부동산 중개계약은 편무계약에 가까운 특수한 쌍무계약이라고, 조건부 쌍무계약이라고 말할수 있다."
판례 ㅡ 손해배상사건중 중개업자의 주의의무
부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을뿐만 아니라 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있다.
판례 ㅡ 위임계약의 일종인 중개계약의 해지
민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할수 있다.
중개계약의 해지 ㅡ .주택매매의 소개를 중개업자가 의롸받아 위 주택을 안내, 그 현장을 돌아보게는 하였지만 그 가격절충문제나 관계서류의 기재상 상이점해결에 그 이상의 별다른 기여나 노력을 한바가 없었고, 그 이후 더 이상의 접촉을 하지 않으면 중개업자의 위와 같은 불성실한 태도를 이유로 위 주택매매알선을 의뢰한 계약을 해지한 것이라고 봄이 상당하고, 이와같은 경우 중개업자로서는 중개업자의 알선으로 매매계약이 성립되었음을 전제로한 소개료를 청구할수 없음은 물론 알선행위의 일환으로 의뢰인을 위 주택에 안내해준 행위에 상응하는 보수도 청구할수 없는것이다.
제3장 중개대상물조사*확인활동
판례 ㅡ 경계의 기준
토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위내에서의 상하를 포괄하는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 특별한 사정이 없는한 그 경계는 지적공부상의 등록 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이다.
사실상 경계로 하는 경우 ㅡ 지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재 지번 지목 지적및 경계는 다른 특별한 사정이 없는한 이 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이나, 지적도를 작성함에 있어서 기점을 잘못 선택하는등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할것이다.
중개업자의 특량의무 ㅡ 중개대상물인 주택이 주차장정비구역에 위치하고 있으면서 그 담장안에 시유지인도로부지가 포함되어 있고 그 도로부지가 주차장의 일부를 구성하고 있는 상태에서 거래가 된 경우, 부동산의 담장안에 시유지인 도로부지 일부가 포함된 사실은 전문가의 측량에 의하지 아니하고는 알수 없고, 부동산중개업자가 중개대상물의 현황을 측량까지 하여 중개의뢰인에게 확인 설명할 의무는 없다.
매수인의 목적물 확인의무 ㅡ 토지매매에 있어서 특단의 사정이 없는한 매수인에게 측량 또는 지적도와의 대조등 방법으로 매매목적물이 지적도상의 그것과 정확히 일치하는지의 여부를 미리 확인하여야할 주의의무가 있다고 볼수 없다.
판례 ㅡ 중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무
[사건개요] 피고 중개업자 갑은 을소유인 과수원 진정한 소유자 을로 사칭하는 병의 의뢰에 의하여 원고정에게 매매를 알선하였다. 병이 을의 주민등록등본을 제시하자 병을 을로 오신하여 원고 정에게 위 과수원의 매매를 알선하게 되었고, 원고 정도 중개업자 감의 알선에 따라 병이 을인줄 오신하여 병과 위 과수원을 금 4,860만원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 그 결과 정은 병에게 금4,800만원을 편취당했으며, 따라서 원고 정은 중개업자 감의 과실로 인하여 위 금원이 편취당하였다고 주장하여 중개업자 갑에게 손해배상을 청구하였다.
[판결요지] 부동산중개업자와 중개외뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 같은법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야할 의무가 있을뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 매도등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다고 할것이다. 피고 중개업자 갑은 중개행위를 함에 있어서 위와같은 과실로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 한편 위 증거들에 의하여 위 과수원을 매수하려고 하는 원고로서도 위 과수원을 매도하려고 하는 을이 진정한 권리자인지의 여부를 확인하여야할 주의의무가 있음에도 위와같이 확인을 게을리하여 위 금원을 편취당한 과실이 인정되는바, 원고의 이와같은 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에 이르지는 않으나 피고의 위 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 할것인바, 그 과실의 비율을 20%로 정함이 상당하다고 판단한다. 그리고 상기 원심 판례의 취지는 부동산의 매매등을 의뢰한 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 판단함에 있어서 부동산중개업자에게 부동산등기부와 주민등록증을 조사 확인할 의무가 있다는 점을 실시할것일뿐 나아가 부동산 중개업자가 부동산등기부와 주민등록증만을 조사 확인하면 중개인으로서 주의의무를 다한것이 되어 의뢰인에 대한 손배배상책임이 면책된다는 취지는 아니다.
중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무 ㅡ 소오 갑은 이사건 토지의 소유자인 소외 을(갑의 친동생)가 서울에서 의사로 근무하고 있어 관리가 소홀한 것을 이용하여 이를 처분하여 그 대금을 편취할 것을 마음먹고 1989년 3월 부동산중개업을 하고있던 갑에게 매매의 알선을 의뢰하였다. 갑은 원고 정으로부터 주거지로 500평정도를 매수하고 싶으니 이를 알선하여 달라고 부탁을 받은바 있어서 을과 이 사건 토지의 현장을 답사하여 본후 원고 정의 거주지인 부산에 연락하여 원고 정이 사건토지를 둘러보고 평당 23만원에 매입하려 하였으나 흥정이 되지 아니하였고, 다시 원고 정이 전화로 평당 25만원이면 계약하겠다며 원고의 거주지인 부산에서 광주에 와서 계약을 하면 시간이 걸리니 중개업자 갑이 돈을 융통해서라도 원고 정을 대리하여 계약을 체결하여 주면 추후 이를 정산하여 주겠다고 말하므로 중개업자 갑은 이에 동의하고 원고를 대리하여 을과 사건토지에 관한 매매계약을 체결하게 되었다. 을은 자신의 사진을 붙여 위조한 병의 주민등록증을 제시하면서 마치 자신이 병인것처럼 행세하였고, 중개업자 갑은 이를 모르고 을로부터 위조된 주민등록증을 제사받고서 그 주민증록상의 사진과 을의 얼굴이 일치하는것만을 확인하고, 제시받은 주민등록증의 위조여부및 을이 위 대지를 매도할 권한을 가진 진정한 권리자로서 그 등기권리증을 소지하고 있는지의 여부등에 새한 확인을 제대로 하지 않았다. 중개업자 갑은 을을 사건토지의 소유자인 병으로 오인하여 을과의 사이에 매매대금 1억2천만원의 매매계약을 체결하였고 그 매매계약서상의 매수인란은 공란으로 남겨둔채 그 자리에서 계약금 1900만원을 우선 자신의 돈으로 지급하여 매매계약을 체결하고 그후 원고 정은 갑이 을과 이미 작성하여 놓은 계약서의 매수인란을 기재 날인하고 계약금 1900만원을 중개업자 갑에게 지급하였다. 을은 중도금지급일에 중개업자 갑의 입회하에 원고 정으로부터 중도금 4천만원을 교부받아 합계5,900만원을 편취하고서 잔대금지급일이 가까워지자 도피하여 버렸다. 이에 원고 정은 중개업자 갑의 과실을 주장하여 편취당한 금원을 손해배상으로 청구하였다.
[판결] 1. ...(중략) ... 그리고 등기권리증은 소유권이전등기 단계에서뿐 마이나 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 그 처분권한의 유무의 확인등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요한 때에는 등기권리증의 소지 여부나 그 내용을 확인 조사해 보아야 할 주의의무가 있다고 할것이다.
2. 따라서 부동산 중개업자인 피고 갑으로서는 적어도 매도의뢰인의 등기권리증 소지 여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할것이고, 특히 이 사건에 있어서 매매계약의 체결이 매수의뢰인인 원고가 참석한 가운데 체결된것이 아니라 원고가 참석하지 아니한 상태에서 원고를 대리하여 피고가 체결한점에 비추어 보거나. 위 을이 소지 제시한 주민등록증상의 주소와 토지공부상의 주소가 다른 점에 비추어 보면 피고가 확인의무를 소홀히 하였다는 원심의 판단은 수긍이 간다.
중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무 ㅡ 부동산 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의 성실로써 부동산을 임대하려는 자가 그 부동산의 진정한 권리자로서 적법히 임대할수 있는지 여부를 부동산등기부와 주민등록증으로 조사 확인하여 임차인에게 정확히 설명하여야 할 의무가 있다.
중개업자의 진정한 권리자 확인관련 주의의무 ㅡ 중개업자인 피고가 이 사건 부동산인 중개대상물을 부동산등기부 등본과 토지대장을 통하여 확인한후 위 매수인에게 설명하였으므로 중개대상물 확인의무및 설명의무를 해태한 과실이 있다고 할수 없고, 피고가 위 성명불상자로부터 주민등록증및 등기권리증을 요구하여 이 사건 부동산의 소유주가 갑인지의 여부를 확인하였으니, 이로써 피고는 갑인지 여부의 확인을 할 의무를 다하였다 할것이다.
건물전대차 동의여부 확인 ㅡ 중개업자는 전대차에 대하여 원임대인이 승낙이나 동의를 하였는지의 여부와 전대차기간은 얼마나 보장될수 있는지등 중개의뢰인이 건물을 전차하여 이를 사용함에 있어서 아무런 권리상의 하자가 없는지의 여부를 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 그 내용을 정확하게 셜명하여야 한다.
판례 ㅡ 근저당권이 설정된 경우 중개업자의 조사 확인의 범위
부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당권이 설정된 경우에 그 채권최고액들 조사 확인하여 중개의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사 확인하여 설명할 의무까지 있다고 할수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산 중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다.
판례
1. 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극)
분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한것으로 보아야하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호 관리에 필요한, 상당한 범위내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될수밖에 없다.
2. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분등 외부에서 분묘의 존재를 인식할수 있는 형태를 갖추고있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기없이 취득한다.
판례 ㅡ 법정지상권과 관련된 대법원 판례
1. 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부 ㅡ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼수있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모 종류가 외형상 예상할수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다.
2. 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부 ㅡ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 상시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할수도 없는것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알수 없는것이므로 그와같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해햐는등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.
3. 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부 ㅡ 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권중 어느 하나만을 처분하는것도 가능하다.
4. 2년분 이상의 지료를 연체할경우 지상권 소멸청구의 의사표시에 의하여 지상권이 소멸하는지 여부등 ㅡ 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.
5. 건물철거 합의가 있는경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득여부 ㅡ 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할수 없다.
6. 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 ㅡ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제젹 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는점, 저당권자로서는 저당권설정당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 터당권이 실행될때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거아여야 하는 손해를 입게 되는점등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.
7. 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성립여부 ㅡ 관습상의 법정지상권의 성립요건인 해당토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어녔다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할수 없다.
8. 법정지상권 성립후 건물이 증 개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부및 그 인정범위 ㅡ 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한수에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 우지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지 부분에 한정된다.
9. 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립여부 ㅡ 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도, 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 그 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취드간다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할수없다.
10. 관습법상의 법정지상권의 성립요건 ㅡ 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.
11. 나대지에 저당권이 설정된후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립여부 ㅡ 건물없는 토지에 저당권이 설정됞수 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 , 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.
12. 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부 ㅡ 토지의 점유 사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는것으로 볼수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다할것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권 이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.
13. 법정지상권의 존속기간 ㅡ 법정지상권의 존속기간은 성립후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할수 없다.
14. 관습상의 법정지상권 등
[1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.
[2] 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할수 있다.
[3] 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할수 있다.
[4] 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할것이어서 신의성실의 원칙상 허용될수 없다.
15. 법정지상권의 발생요건 ㅡ 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던중 토지또는 가옥만이 경매 기타원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할수 없다.
16. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부 ㅡ동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물히거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다.
17. 단순한 지상구조물인 자전거보관소와 철봉에 관하여는 관습법상의 법정지상권을 취득할 여지가 있는지 여부 ㅡ 아파트 시공회사가 토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한수 아파트 수위실을 축조하여 이를 아파트 소유자들에게 미등기상태로 양도함과 동시에 그 토지부분에 대한 영구사용권을 수여한 다음 토지를 제3자에게 처분하였다면 토지와 수위실은 시공회사의 소유에 속하였다가 토지가 제3자에게 매도됨으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 경우에 해당하므로 시공회사는 수위실의 소유를 목적으로한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할것이다. 이 사건 지상물중 건물인 수위실에 관하여는 건물의 소유를 목적으로한 관습법상의 법정지상권을 취득하였지만, 독립된 건물로 볼수없는 단순한 지상구조물인 자전거보관소와 철봉에 관하여는 관습법상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다.
판례 ㅡ 중개업자의 확인 설명의무
부동산 중개업자가 의뢰인에게 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인의 존재를 확인 설명하지 아니한채 전세권만 설정하면 임차보증금을 확보할수 있다고 잘못 설명을 하여 이를믿고 의뢰인이 임대차계약을 체결하였으나 해당주택의 경매시 임차보증금을 전혀 배당받지 못한경우, 부동산중개업자에게는 중개대상물의 확인 설명의무 위반으로 인한 손해배상 책임이 있다.
임대차 중개시 확인 설명의 범위
[사건개요]
다가구주택의 한 부분에 대하여 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인에게 등기부상에 표시된 근저당권설정사실은 고지하였지만, 그 주택에 이미 먼저 거주하고 있는 선순위임차인들이 있다는 사실과, 선순위임차인들의 임대차보증금액수를 고지하지 않고 중개하였는데, 그 후 다가구주택이 경매되어 선순위근저당권과 선순위임차인들이 우선 배당되고 중개의뢰인인 임차인이 배당을 받지 못하는 손해를 입었다.
[판결요지]
만약 임차의뢰인이 선순위임차인들의 임대차보증금까지 확인하였을때, 임대차보증금을 반환받기가 관란하다는 판단을 하여 임대차계약을 체결하지 않았을 개연성이 있다면, 중개업자로서는 선순위임차인들의 보증금액수까지 임차의뢰인에게 고지하여야 한다.
판례 ㅡ 토지거래허가와 관련된 대법원 판례
1. 국토이용관리법상 규제구역내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 토지에 대한 매매거래 허가가 있기전에 건물만의 소유권이전등기를 명할수 있는지 여부 ㅡ 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을것이라고 인정될때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 국토이용관리법상의 규제구역내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을것이라고 볼수있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기전에 건물만의 소유권이전등기를 명할수 있다고 보아야할것디고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 점부가 유효한것으로 확정된후에 토지와 함께 이전등기를 명하는것이 옳을것이다.
2. 중간생략등기의 합의하에 최종매수인과 최초매도인을 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최초 매도인으로부터 최종 매수인앞으로 경료된 소유권이전등기의 효력 ㅡ 국토이용관리법상 허가구역안에 있는 토지에 관한 매매계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 받아야 하는바, 소유자인 최초 매도인이 중간 매수인에게 매도하고 이어 중간 매수인이 최종 매수인에게 순차 매도하였다면 각 매매계약의 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는것이며, 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각각의 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 애힝의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할뿐, 최초의 매도인과 최종의 매수인사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼수 없고, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그러한 최종매수인 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가없이 경료된 등기로서 무효이다.
판례
농지법 소정의 농지에 해당하는지 여부의 판단기준 ㅡ 어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할것이고, 공부상 지목이 답인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.
농지법상 농지취득자격증명이 농지 취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생료건인지 여부 ㅡ 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할때에 첨부허여야할 서류로서 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는것을 증명하는 것일쁜 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.
제4장 부동산중개활동
제5장 계약서작성
판례
처분문서의 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는경우 그 내용의 의미를 판단하는 방법 ㅡ 처분문서의 기재내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼수없는 경우도 있으므로 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.
판례
민법 제574조 수량을 지정한 매매인지 여부의 판단방법 ㅡ 민법 제574조에서 규정하는 수량을 지정한 매매라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당 가액을 결정하여 단위면적당 가엑에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다 하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 수량을 지정한 매매라고 할수는 없는것이다. 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평ㅅ에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 다싱토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일때에는 이를 가르켜 수량을 지정한 매매라 할수없다. 반면, 매수인이 일정한 면절이 있는것으고 믿고 매도인도 그 면적이 있는것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고, 나아가 당사자들이 면적을 가격결정요소중 가장 중요한 요소로 파악하고, 그 객관적인 수치를 기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 수량을 지정한 매매라고 할것이다. 매매계약서에 토지의 면적을 등기부상 기재에 따라 기재하고 그 면적에 평당가격을 곱한 금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 도로, 잡목 등으로 인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계약체결전 그 토지를 현장답사하여 현황을 확인한 경우, 그 토지는 수량을 지정한 매매가 아니라 구획된 경계에 따라 특정하여 매매한것이라고 본다.
임대차에 있어서 수량을 지정한 임대차 ㅡ 건물일부의 임대차계약을 체결함에 있어 임차인이 건물면젹의 일정한 수량이 있는것으로 믿고 계약을 체결하였고, 임대인도 그 일정수량이 있는것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하였으며, 또한 임대차보증금과 월 임료등도 그 수량을 기초로 하여 정하여진 경우에는 그 임대차는 수량을 지정한 임대차라고 봄이 타당하다 할것이다.
판례
귄리금과 관련된 대법원 판례
1. 권리금의 법적성질및 일정기간 임차권 보장의 약정하에 권리금이 수수되었으나 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도해지된 경우 임대인의 권리금 반환의무의 범위 ㅡ 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설 비품등 유형물이나 거래처 신용 영업상의 노하우 혹은 점포위치에 따른 영업상의 이점등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정기간 동안의 이용대가라고 볼것인바, 권리금이 그 수수후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는 보장기간동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며, 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정기간 이용할수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 삭람으로 하여금 일정기간 이용하게 함으로써 권리금 상당액을 회수할수 있을것이지만, 반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할것이고, 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금중 일대차계약이 종료될때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다.
2. 임대차계약서상 권리금은 임대인이 인정하되 임대인이 점포를 요구시는 권리금을 임차인에게 변제한다라고 기재한 경우 임대차기간 만료시 임대인이 당연히 임차인에게 권리금을 지급하겠다고 약정한것으로 볼수 없다고 한 사례 ㅡ 임대차계약서상의 권리금은 임대인이 이니정하인정하되 임대인이 점포를 요구시는 권리금을 임차인에게 변제한다라는 기재에 관하여, 임대인이 임차인에게 점포의 명도를 요구하거나 특별한 사유도 없이 점포에 대한 임대차계약의 갱신을 거절하고 타에 처분하면서 권리금을 지급받지 못하도록 하는등 점포에 대한 임차인의 권리금회수를 방해하는 경우에는 임대인이 임차인에게 직접 권리금을 지급하겠다는 취지로 보일뿐이고, 점포의 임대차기간이 만료된다고 하여 당연히 임차인에게 권리금을 지급하겠다고 약정한 것으로는 볼수 없다고 하여, 임대차기간만료를 이유로 한 임차인의 권리금 청구를 배척하였다.
3. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할수 있는지 여부 ㅡ 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있덨다 하더라도 그와같은 권리금 반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할수 없으므로 그와같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할수 없다.
판례
1. 주택을 소유하다가 매도와 동시에 임차한 경우 대항력이 구비되는 시점 ㅡ 주택을 매도하고 다시 임차한 자의 주민등록은 주택에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에는 주택임대차의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서의 효력이 없고 매수인 명의의 소유권이전등기가 경료괸 날에야 비로소 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이 된다고 할것이며, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음날인 매수인 명의의 소유권이전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다.
2. 주택양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무 존속여부 ㅡ 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다.
3. 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유후적용되는지 여부 ㅡ 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세등에 우선하여 변제받을수있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.
4. 간접점유의 경우 대항력을 갖추기 위한 적법한 주민등록방법 ㅡ 간접점유자에 불과한 임차인 자신의 주민등록으로는 대항력의 요건을 적법하게 갖추었다고 할수 없으며, 임차인과의 점유매개관계에 기하여 당해 주택에 실제로 거주하는 직접점유자가 자신의 주민등록을 마친 경우에 한하여 비로소 그 임차인의 임대차가 제3자에 대하여 적법하게 대항력을 취득할수 있다.
5. 기존채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결한 경우, 그 사정만으로 임차인의 주택임대차보호법상의 대항력이 부정되는지 여부 ㅡ 주택입차인이 대항력을 갖는지 여부는 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 요건, 즉 임대차계약의 성립, 주택의 인도, 주민등록의 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되는것이므로, 당해 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 있는경우는 별론으로 하고 임대차계약 당사자가 기존 채권을 임대차보증금으로 전환하여 임대차계약을 체결하였다는 사정만으로 임차인이 같은법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖지 못한다고 볼수는 없다.
6. 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친경우 임차인이 대항력을 취득하는지 여부 ㅡ 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고, 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친때에는 그때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다.
7. 인접한 다른 토지 지번으로 주민등록을 마친 경우 유효한 공시방법 여부 ㅡ 임차주택의 부지를 비롯한 세필의 토지가 같은 담장안에 있고 그 지상에 임차주택이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차주택의 부지가 아닌 인접한 다른 토지릐 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시방법으로 볼수없다.
8. 대항력있는 주택임대차에 있어 기간만료나 당사자의 합의등으로 임대차가 종료된 상태에서 임차주택이 양도되었으나 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는경우, 임차인이 임차주택의 양도사실을 안때로부터 상당한 기간내에 이의를 제기하면 양도인의 이차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않게 되는지 여부 ㅡ 임차목적물인 부동산이 양도되는 경우에는 같은법 제3조 제2항에 의하여 양수인에게 임대차가 종료된 상태에서의 임대인으로서의 지위가 당연히 승계되고, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금 ㅂㄴ환채무는 소멸하는 것이지만, 임차인의 보호를 위한 임대차보호법의 입ㅂ2ㅓㅂ 취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안때로부터 상당한 기간내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날수 있다고 봄이 상당하고, 그와같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않는다.
9. 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 소멸한 경우, 후순위 임차권의 대항력의 소멸여부 ㅡ 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙할인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.
판례
1. 확정일자의 요건 ㅡ 주택임대차보호법에서 확정일자의 요건을 규정한것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는것을 방지하고자 하는 취지일뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재사실을 제3자에게 공시하고자 하는것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유부분의 동, 호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로는 주택임대차보호법에서 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼수는 없다.
2. 미등기주택의 소액임차인이 그 대지의 경락대금에 대해 우선변제권을 행사할수 있기위한 요건 ㅡ 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의해 건물이나 토지의 경락대금에서 우선변제을 받기 위해서는 그 임대차의 목적물인 주택에 관하여 그 임대차 후에라도 소유권등기가 거쳐져 경매신청의 등기가 되는 경우이어야 한다.
판례
법인도 주택임대차보호법이 적용되는지의 여부 ㅡ 법인인 원고의 직원이 주민등록을 마쳤다하여 이를 법인의 주민등록으로 볼수는 없다 할것이므로, 원고가 위 아파트르르 인도받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 피고에 대하여 우선변제권을 주장할수는 없다 할것이다.
주거용 건물에 해당하는지 여부의 판단기준 ㅡ 주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용 건물에 해당하는지 여부는 임대차 목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할것이 아니라 그 실지용도에 따라서 정하여야 한다.
판례
임대차계약 종료후 재계약을 하거나 임대차계약 종료 전 당사자의 합의로 차임등이 증액된 경우 증액청구의 제한을 받는지 여부 ㅡ 주택임대차보호법 제7조에서 약정한 차임 또는 보증금이 임차주택에 관한 조세 공과금 기타부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된때에는 당사자는 장래에 대하여 그 증감을 청구할수 있다. 그러나 증액의 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다 고 정하고 있기는 하나, 위 규정은 임대차계약의 존속중 당사자 일방이 약정한 차임등의 증감을 청구한때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료된후 재계약을 하거나 또는 임대차계약 종료전이라도 당사자의 합의로 차임 등이 증액된 경우에는 적용되지 않는다.
판례 ㅡ 주택임대차와 관련된 최근의 대법원 판례
1. 소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할수 있고, 이 경우 계약해제로 소유권을 회복한 제3자는 임대인의 지위를 승계한다.
2. 주택의 임차인은 건물에 입주하고 주민등록을 함으로써 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되고, 대항력이 구비된 후에 임차건물이 양도된 경우 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 하고 있으며, 이 경우 임차보증금반환채무는 임대인의 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸하는 것으로 해석할것이나, 법인에게 주택을 임대한 경우에는 법인은 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할수 없으므로 임대인이 위 임대주택을 양도하더라도 그 양수인이 주택임대차보호법에 의하여 임대인의 지위를 당연히 승계하는것이 아니고 따라서 임대인의 임차보증금반환채무를 면책시키기로 하는 당사자들 사이의 특약이 있다는등의 특별한 사정이 없는한 임대인의 법인에 대한 임차보증금반환채무는 소멸하지 아니한다.
3. 주택임대차로서의 우선변제권을 취득한것처럼 외관을 만들었을뿐 실제 주택을 주거용으로 사용 수익할 목적을 갖지 아니한 계약에는 주택 임대차보호법이 정하고 있는 우선변제권을 부여할수 없다.
4. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물및 보증금액(전세금액)등에 비추어 동일성을 인정할수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼수있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할것이므로, 위와같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는것으로 보아야 할것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는것으로 봄이 상당하다.
5. 주택임차인의 의사에 의하지 아니하고 주민등록법및 동법시행령에 따라 시장 군수 또는 구청장에 의하여 직권조치로 주민등록이 말소된 경우에도 원칙적으로 그 대항력은 상실된다고 할것이지만, 직권말소후 동법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복되거나 동법 시행령 제29조에 의하여 재등록이 이루어짐으로써 주택임차인에게 주민등록을 유지할 의사가 있었다는 것이 명백히 드러난 경우에는 소급하여 그 대항력이 유지된다고 할것이고, 다만 그 직권말소가 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 회복된것이 아닌 경우에는 직권말소후 재등록이 이루어지기 이전에 주민등록이 없는것으로 믿고 임차주택에 관하여 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 임차인은 대항력의 유지를 주장할수 없다고 봄이 상당하다.
6. 임대차는 임차인으로 하여금 목적물을 사용 수익하게 하는것이 계약의 기본내용이므로, 채권자가 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하는 방법으로 기존 채권을 우선변제 받을 목적으로 주택임대차계약의 형식을 빌려 기존 채권을 임대차보증금으로 하기로 하고 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차로서의 대항력을 취득한것처럼 외관을 만들었을뿐 실제주택을 주거용으로 사용 수익할 목적을 갖지 아니한 계약은 주택임대차계약으로서는 통정허위표시에 해당되어 무효라고 할것이므로 이에 주택임대차보호법이 정하고 있는 대항력을 부여할수는 없다.
7. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 가지고 있는 임차인이 임차주택에 대한 경매절차에서 보증금 전액을 배당받을수 있는 경우 임차권의 소멸시기및 임차인에 대한 배당표가 확정될때까지 임차인에 의한 임차주택의 사용 수익이 낙찰대금을 납부한 경락인과의 관계에서 부당이들으로 되는지 여부 ㅡ 주택임대차보소법상의 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는한 임차인이 그 배당금을 지급받을수 있는때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될때까지는 임차권이 소멸하지 않는다고 해석함이 상당하다 할것이므로, 경락인이 낙착애금을 납부하여 임차주택에 대한 소유권을 취득한 이후에 임차인이 임차주택을 계속 점유하여 사용 수익하였다고 하더라도 임차인에 대한 배당표가 확정될때까지 샤용 수익은 소멸하지 아니한 임차권에 기한것이어서 경락인에 대한 관계에서 부당이득이 성립되지 아니한다.

 

[출처] 중개사법 판례|작성자 파란피